因“爱穿男装”被辞退？公司被判赔偿精神抚慰金

　员工

　生理性别：女
　心理性别：男

　历经两年多，7月26日，贵阳云岩区人民法院对国内首例跨性别就业歧视案作出一审宣判。法院认定，贵阳慈铭健康体检中心有限公司(以下简称慈铭公司)无正当理由解除劳动合同对程某(化名)的平等就业权构成侵犯，需赔偿程某精神抚慰金2000元。

　本案中的原告程某，生理性别为女，心理性别为男，是性少数群体中的跨性别者。程某称，2015年4月，自己因“爱穿男装，形象与公司要求不符”，工作9天后被慈铭公司辞退。

　曾担任过联合国国际劳工组织(ILO)和人社部“促进中国实施国际劳工组织第111号公约专家委员会”专家委员的西南财大法学院副教授何霞以专家辅助人身份在法庭上表示：“性别的概念不仅限于男女两性，还包括多元性别的内涵，即包括性别认同、性别表达等。基于性别认同和性别表达的歧视构成性别歧视。”

　入职9天即被辞退

　一场因着装引发的风波

　对于自己是跨性别者，程某从不忌讳，其微信名就叫“跨性别Mr.C”。因此，虽然生理性别是女，但心理性别为男，高跟鞋、花裙子和程某基本无缘，平时都以一身男装示人，西装革履是其最爱。何霞告诉成都商报记者，在性别这个问题上，社会还存在一种认知上的刻板，即男女二元区分，“但实际上，性别如同光谱，男性和女性在两端，中间则有很多形式。这光谱的中间部分不仅仅是染色体和第二性特征决定，还有心理认同和表达”。

　2015年4月21日，程某入职慈铭公司，9天后即被辞退。对此，程某表示，公司是以自己不着工装，穿着、举止男性化影响公司形象这一原因将自己辞退的。现实生活中，工装可能正是不少跨性别者在职场中的一个隐痛。目前很多职业都有着工装或正装要求，而工装或正装均是要分性别的。

　程某认为，一个人能否胜任某一项工作和穿什么性别的衣服是无关的，“这让我的人格尊严受到了深深伤害”。

　员工状告公司

　要求精神损害赔偿

　在请求精神抚慰金赔偿的一般人格权诉讼之前，程某其实已以劳动争议程序与慈铭公司先打了一轮官司。

　2016年12月30日，历经前置劳动仲裁和一审诉讼，云岩区人民法院认定慈铭公司辞退程某的行为违反《劳动法》，判决慈铭公司除需向程某支付483元工资外，还需支付经济赔偿金1500元。

　劳动争议程序结束后，程某再次向慈铭公司提起一般人格权之诉，除要求慈铭公司予以精神损害赔偿外，还要求公司赔礼道歉。对此，程某表示，虽然第一轮诉讼中已解决了慈铭公司违法辞退自己这个问题，并获得了一定赔偿，“但慈铭公司是否对我这样一名跨性别者构成职业歧视才是问题的关键。我想以影响力诉讼的方式告诉公众，这个社会上确实有像我这样的一个群体存在，必须正确认识和面对这个群体的合理需求”。

　法院判决

　公司赔偿精神抚慰金2000元

　员工的赔礼道歉请求不予支持

　随着诉讼逐步深入，此案引起法学专家和公益组织关注。程某的两名代理人之中，除原劳动争议纠纷胜诉代理人王永梅律师外，中华女子学院法学院刘明辉教授也参与进来。西南财大法学院副教授何霞则作为专家辅助证人出庭。

　慈铭公司坚称，辞退程某是因程某试用期间不符合公司标准和条件，公司有选择员工的权利和自由。程某认为自己被歧视仅是一种单方面的臆想。不过，慈铭公司一人事负责人金某接受媒体采访时曾明确表示，辞退理由就是程某不按照规定着工装。

　《劳动法》明确，劳动者与用人单位建立了劳动合同后，用人单位行使用工自主权即受到严格限制，必须存在劳动者不能胜任工作且经过培训之后仍不能胜任工作这一情况发生后，用人单位才可以解除劳动合同。本案中，慈铭公司无法证明这一点。不过，这并不能解决慈铭公司是否对程某构成歧视这一问题。法院通过举证分配解决了这一难题。

　法院认为，慈铭公司解除劳动合同的真实原因，只有公司自己知晓。而慈铭公司解除与程某的劳动合同只能在程某无法胜任工作这一情况之下，但慈铭公司却无法举证对此予以证明。整个事件中，程某处于被支配地位，如果将举证责任强行分配给程某，事实上会造成事实上的举证不能，给劳动者维护自身合法权益设置障碍，不利于保护劳动者的合法权益，不利于社会的进步。

　据此，法院判决，慈铭公司在没有合理理由情况下解除与程某的劳动合同，侵犯了程某平等就业权利，使得程某自信心受挫，情绪低落，自我否定，给程某精神造成一定损害。综合考虑本案实际情况，酌定由慈铭公司赔偿程某精神抚慰金2000元。而程某的赔礼道歉请求，法院以依据不足为由，不予支持。

　专家声音

　此案有两大法治意义

　今年4月接受邀请并以专家证人身份出现在全国首例跨性别就业歧视案法庭上，这对何霞而言，一切都不突然。何霞主要研究方向即是反歧视法、劳动与社会保障法。当然，除理论研究外，何霞也身体力行地参与到一些反歧视个案中。何霞表示，此次诉讼，至少具有两大重要法治意义。

　⒈ 性别认同与表达反歧视首进司法领域

　何霞表示，我国反歧视相关法律条款只明确规定了民族、种族、性别、宗教信仰、残疾、健康、户籍七种就业歧视的类型。“但性别歧视中，惯常理解还仅限于对男性、女性两性的歧视，还没有涵盖性别认同与表达。从域外立法经验来看，除了简单的男女两性二元划分外，如果能够在反歧视立法中明确规定禁止性别认同歧视和性别表达歧视，则能够给跨性别者提供更直接的保护。”

　对于此案的意义，何霞表示，影响力诉讼仅是手段，“目的是提升多元性别群体在社会上的可见度，引起公众对相关议题的讨论，甚至推动法律政策的变革”。

　⒉ 一般人格权之诉介入反就业歧视领域

　对于此案，何霞还表示，以一般人格权之诉来解决就业歧视案件现实中变得越来越普遍，也逐渐被司法实践所认同。

　就业歧视类案件中，能否提起一般人格权之诉请求精神损害赔偿，这是一个有争议的问题。这是一个横跨《劳动法》与《侵权责任法》两大部门法的问题，需要打通两大部门法的责任通道。若仅以《劳动法》解决就业歧视问题，只要劳动者没有和用人单位形成劳动合同，即使权益被损害，也不得能得到救济。而一般人格权之诉，恰好可以解决这个问题。

　何霞表示，目前涉就业歧视案件中，支持精神损害赔偿的也挺多，只不过数额不等。 在何霞看来，一般人格权之诉介入反就业歧视领域是有积极意义的，“企业招聘涉性别歧视的，除来自于行政主管部门干预外，不特定的受歧视对象也有可能据此请求精神损害赔偿，这对反就业歧视有助推作用”。

　程某告诉成都商报记者，两年多诉讼，自己最大的收获就是从一名法盲，变成了一名能够熟练地运用法律，保护自己及类似群体利益的人。现在，程某正在申请注册一个致力于关注并保护跨性别者权益的公益组织，“我希望能够以此认识到更多朋友，大家都能勇敢地面对未来”。